[b]Stanu naruszenia nie można zalegalizować[/b]
Czytelnikowi w pierwszej kolejności należy się wyjaśnienie meandrów stanu faktycznego tej sprawy; ma ona złożony charakter, co rzutowało bezpośrednio na rozstrzygnięcie Sądu. Casus rozpoczyna się typowo dla polskiej rzeczywistości aptecznej po 2001r. Sieć apteczna przejmuje (w sensie: wykupuje) aptekę już istniejącą. Prawnym odpowiednikiem dokonanej czynności jest przejęcie („wchłonięcie”) spółki w trybie art. 494 Kodeksu spółek handlowych. Po całej operacji sieć występuje o zmianę zezwolenia. W tym miejscu pojawia się pierwszy istotny błąd Inspekcji Farmaceutycznej. Zamiast odmówić dokonania takiej zmiany, ewentualnie – wszcząć procedurę wygaśnięcia zezwolenia (w związku z likwidacją podmiotu na rzecz którego zostało ono udzielone) Inspektor uwzględnia wniosek. Jak się okazuje, nie powinien był tego robić, gdyż przez takie działanie, jak zauważa Sąd, organ ten „zaakceptował stan prawny niezgodny z art. 99 ust. 2 i 3 [p.f.]”. To ważne stwierdzenie. Widzimy bowiem, że Sąd traktuje przekroczenie limitu 1%-ej koncentracji, jako naruszenie prawa.
W wyniku tego sieć aptek „D[…]” (przypominam, że literkę „d” akcentujemy metodą czechosłowacką, a nie – holenderską) prowadziła działalność po zmianie zezwolenia, będąc – zdaniem Sądu – w uzasadnionym, ale błędnym przekonaniu, że prawa jednak nie narusza. W tym miejscu pojawił się następny problem, tzn. określenie trybu cofnięcia zezwolenia. Sąd na kartach uzasadnienia rozpoczyna swój wywód prawny od stwierdzenia, że: „(…) w omawianej ustawie [tj. w Prawie farmaceutycznym] brak jest jakichkolwiek przepisów proceduralnych dotyczących cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w przypadku przekroczenia limitu 1%. Brak jest także prawnie określonych kryteriów pozwalających wojewódzkiemu inspektorowi farmaceutycznemu na wybór tej a nie innej apteki z aptek prowadzonych przez dany podmiot”.
Co to oznacza?
[b]Zasada: wezwij – egzekwuj[/b]
Sąd zauważa, że przepisy Prawa farmaceutycznego nie określają tego, czy zezwolenie cofnąć należy „od razu”, bez ceregieli, czy też należy uprzednio wyznaczyć organowi termin na usunięcie stanu naruszenia? To element szerszego zagadnienia prawnego. Prawo farmaceutyczne nie zawiera bowiem czegoś takiego jak procedura cofania zezwolenia z tej, czy innej przyczyny. W praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych zarysowały się na tym polu dwa stanowiska. I tak, w przypadku dokonania naruszeń prawa mających charakter nieusuwalny, organ może cofnąć zezwolenie bez wzywania do usunięcia stanu naruszenia prawa. Wedle tego zapatrywania, skoro nie da się przywrócić stanu zgodnego z prawem z/w na istotę dokonanego przewinienia, to bezprzedmiotowym jest wzywanie do tegoż. Taki pogląd sądy zajęły np. w sprawie cofania zezwoleń za utratę rękojmi należytego prowadzenia apteki w związku ze stosowaniem procederu tzw. „odwróconego łańcucha dystrybucji” (por. wyroki NSA w sprawach: II GSK 2070/13 oraz II GSK 903/16).
Druga metoda to wezwanie do usunięcia stanu naruszenia, które ze swej istoty podlega konwalidacji. Jak stwierdza Sąd na kartach uzasadnienia sprawy VI SA/Wa 417/17: „W razie stwierdzenia stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami prawa organ zezwalający wzywa przedsiębiorcę do usunięcia uchybień w przepisanym terminie. Konsekwencją niezastosowania się do niego będzie cofnięcie zezwolenia”. Jak to rozumieć? Sąd nie wypowiedział się ostatecznie, która ze ścieżek postępowania jest dla problemu 1%-ej koncentracji właściwa. Zauważa jedynie, że wybór pierwszej lub drugiej metody pociąga za sobą obowiązek prowadzenia postępowania w określony sposób; obowiązek, któremu jak się okazało, Inspektor Farmaceutyczny nie sprostał.
Przekładając powyższe „z prawniczego na polski”, Sąd stwierdza, że skoro Prawo farmaceutyczne nie określa specjalnego postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, gdy podstawą jest przekroczenie progu 1%, to właściwym jest odwołanie się do przepisów ogólnych, czyli instytucji „stanu niezgodnego z prawem”; Inspektor powinien wezwać do jego usunięcia; wezwać, czyli wydać w tym przedmiocie stosowną decyzję. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu jest on uprawniony do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. Z dwóch powodów; po pierwsze dlatego, że stan niezgodności z prawem trwa, a to jest przeszkodą do wykonywania działalności gospodarczej, uzależnionej od… spełnienia wymogów prawnych, określonych przez Prawo farmaceutyczne; po drugie – niewykonanie decyzji organu sprawującego nadzór nad danym rodzajem działalności gospodarczej jest samoistną podstawą do cofnięcia zezwolenia; w takim układzie bowiem przedsiębiorca niejako neguje ten nadzór, co wyklucza go z możliwości prowadzenia tego rodzaju regulowanej działalności gospodarczej.
[b]Przepisy są, procedury nie ma (?)[/b]
Idąc dalej Sąd stwierdza, że w sprawie zastosowanie powinien mieć przepis art. 120 ust. 1 pkt. 2 p.f., który stwierdza: „W razie stwierdzenia naruszenia wymagań dotyczących: obrotu produktami leczniczymi lub wyrobami medycznymi, właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień”. To ten przepis rozpoczyna właśnie ową rzekomo „nieistniejącą” procedurę cofania zezwoleń za przekroczenie progu 1%-ej koncentracji. W przypadku usunięcia przez przedsiębiorcę stanu naruszenia problem staje się nieaktualny. W przeciwnym razie zastosowanie ma przepis art. 37ap ust. 1 pkt. 3 p.f. („Organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy: przedsiębiorca nie usunął, w wyznaczonym przez organ zezwalający terminie, stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami prawa regulującymi działalność gospodarczą objętą zezwoleniem”).
Nieusunięcie stanu niezgodnego z prawem powoduje, że nie jest spełniony jeden (lub więcej) wymogów na prowadzenie apteki. Obliguje to Inspekcję Farmaceutyczną do cofnięcia zezwolenia; w tym wypadku do podstawy decyzji cofającej zezwolenie należy „dołączyć” art. 37ap ust. 1 pkt. 2 p.f. i art. 99 ust. 3 pkt. 2 lub 3 p.f. W sprawie VI SA/Wa 417/17 Sąd zauważył jednak, że niezastosowanie w/w wskazanej przez Sąd procedury (przypomnijmy, wedle sieciówek procedura ta nie istnieje…) jest naruszeniem przepisów postępowania oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa (v.: art. 8 k.p.a.). Tego rodzaju naruszenie obliguje Sąd do uchylenia decyzji administracyjnej (v.: art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Tak właśnie stało się w analizowanej sprawie. [b][url= http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/3B2FB1179C]Szczegóły uzasadnienia można poznać pod tym linkiem.[/url][/b]
[b]Czyszczenie stajni Augiasza[/b]
Nie jest więc prawdą, że ów wyrok to „przełom”, czy „precedens”. Sąd nie rozstrzygnął bowiem, czy przepis art. 37ap ust. 1 pkt. 2 p.f., [b]w realiach stanu faktycznego sprawy[/b], jest lub nie jest podstawą do cofnięcia zezwolenia. Takie rozważania byłyby przedwczesne. Przypomnijmy jednak, że w swoim orzecznictwie WSA w Warszawie wielokrotnie potwierdzał, że przepis art. 37ap ust. 1 pkt. 2 p.f. jest podstawą do cofnięcia zezwolenia za naruszenie progów koncentracji aptek tak w ogóle. Powyższe wywiedziono z logicznego oraz systemowego ułożenia przepisów Prawa farmaceutycznego. Sąd odwołał się również do istoty regulowanej działalności gospodarczej. Obecnie w obrocie prawnym dysponujemy już trzema prawomocnymi wyrokami zawierającymi taką wykładnię (v.: orzeczenia wydane w sprawach: VI SA/Wa 399/15, VI SA/Wa 2906/15, VI SA/Wa 2907/15; szerzej na ten temat pisałem w artykułach: [b][url=https://mgr.farm/opinie/problem-1-sieci-skapitulowaly-przez-samozaoranie]„Problem 1%? Sieci skapitulowały przez «samozaoranie»”[/url][/b] oraz [b][url=https://mgr.farm/opinie/antyjednoprocentowcy]„Antyjednoprocentowcy”[/url][/b]).
Kilkanaście przegranych dla sieciowych przedsiębiorców aptecznych wyroków sądowych daje podstawy sądzić, że limity 1%-ej koncentracji będą egzekwowane. Nie powinniśmy zatem pytać czy to się stanie, tylko – kiedy? Wiele w tym temacie zależy od sprawności i fachowości inspekcji farmaceutycznej. Przykład ze sprawy VI SA/Wa 417/17 nie napawa optymizmem, ale nie można wyciągać z niego wniosków zbyt daleko idących. Osobiście uważam, że zaawansowanie procesu uprzątania olbrzymiego naruszenia prawa, powstałego na skutek naruszenia norm antymonopolowych przez sieci apteczne, przybrał już znacznie na sile. Jak się szacuje, problem dotyczy ok. 1,5 tys. aptek. W sprawie stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego jest nieprzejednane. Podobnie jednoznaczny pogląd przedstawia Ministerstwo Zdrowia, a w ostatnim czasie również sądy w jednolitej linii orzeczniczej. Powoli, bardzo powoli, czas bezprawia zbudowanego przez sieciówki kończy się.
