Dlaczego sieci apteczne kuglują w sprawie 1%?

13 lutego 2017 13:34

Wydaje się, że korek od szampana wystrzelił sieciom aptecznym przedwcześnie. Uderzając przy okazji w głowę. Tylko bowiem ostrym wstrząsem, i w konsekwencji tego zachwianiem prawidłowej pracy mózgu, można wytłumaczyć ów festiwal obłudy, jaki fundują nam od kilka lat one w sprawie coraz to bzdurniejszych interpretacji przepisu art. 99 ust. 3 p.f.

Sąd przesądził o nieistnieniu ogólnego zakazu posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie i dopuścił nabywanie większej ich liczby w drodze przejęć?

W październiku 2016r. przed Sądem Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim zapadł pewien wyrok [1]. Gdzieś, w centralnej części Polski, w wydawałoby się niewiele znaczącej sprawie o zapłatę, podobno przeważył się los kilku tysięcy aptek. Chodzi o znany od lat problem jednoprocentowej koncentracji. Sąd nakazał NFZ-owi wypłacić jednej z sieci kilkadziesiąt tysięcy złotych refundacji. Można zapytać: „Co ma piernik do wiatraka? Co ma NFZ do 1%?”. No właśnie…

Przekaż 1% na myślenie

Przypomnijmy w wielkim skrócie w czym problem? Przepis art. 99 ust. 3 p.f. [2] zabrania koncentracji aptek ponad 1% aptek w województwie. Logiczne myślenie, WSA w Warszawie i ludzie racjonalni przekonują, że wymóg ten spełniać trzeba przez cały okres prowadzenia apteki. Sieci apteczne stoją na stanowisku, że próg koncentracji przestrzegany być musi tylko w dniu wydania zezwolenia (a nie, np. następnego dnia).

Sądy administracyjne w wielu orzeczeniach stwierdzały, że wymogi potrzebne na uzyskanie zezwolenia określone są nie tyko w art. 101 p.f., ale również – właśnie w art. 99 ust. 3 p.f. [3]. Więcej nawet, istnieje utrwalona linia orzecznicza, która stwierdza (zresztą, zgodnie z logiką!), że surowe wymagania prawne na prowadzenie apteki przedsiębiorca musi spełniać przez cały czas wykonywania takiej działalności [4]. Jest to tym oczywistsze stwierdzenie, że polskie prawo zastosowało swoisty eksperyment względem pacjentów i pozwoliło również niefarmaceutom prowadzić apteki (czyli ludziom kierujących się motywacją zysku, przez co narażonym na pokusy działań nieetycznych). Postanowiono im ultimatum: „Możecie prowadzić apteki, ale musicie w zakresie prowadzenia aptek stosować się do wszystkich przepisów; nie możecie żadnego z nich lekceważyć”. W jaki sposób sieci apteczne potraktowały te wymagania? Lepiej nie mówić.

W lipcu 2015r. na „sieciówki” padł blady strach. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w przełomowym wyroku stwierdził, że wymogiem, który podmiot prowadzący aptekę spełniać musi przez cały czas wykonywania tego rodzaju działalności, jest m.in. nieprzekraczanie dopuszczalnej koncentracji [5]. Jak stwierdził ten Sąd: „Celem wprowadzenia art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego było zapobieżenie kartelizacji rynku aptecznego na terenie Polski”, przez co „sens tego przepisu byłby wypaczony, gdyby uznać dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu w czasie prowadzenia działalności na podstawie wydanego zezwolenia”. Sąd wyłożył zatem nieszanującym art. 99 ust. 3 p.f. sieciom aptecznym, że nie jest tak, że w momencie wydania zezwolenia mogą one mieć próg 1% w sercu, a następnego dnia w… poważaniu. Sieci nie wzięły sobie jednak tego wyroku do siebie i od początku bagatelizowały jego znaczenie, ale o tym za chwilę.

Powstaje jednak w tym miejscu pytanie, dlaczego wyrok sądu w Piotrkowie nie uznaje wyłożonych wcześniej racji i jest – jak przynajmniej twierdzą sieciówki – rozbieżny w tym względzie?

Profesor pogrąża sieci apteczne?

W styczniu br. w „Rzeczpospolitej” ukazał się artykuł o wiele mówiącym tytule „Koncentracja aptek, czyli komu nie można wierzyć”. Relacjonuje się w nim właśnie rozstrzygnięcie piotrkowskiego sądu. Wśród komentarzy głos prof. Kidyby oraz prof. Banaszaka; innych głosów nie zacytowano. Ten pierwszy stwierdza, że: „uzasadnienie wyroku zawiera gruntowną i rozbudowaną krytykę postępowania inspekcji farmaceutycznej, a wyrok kładzie tamę bezprawnemu działaniu urzędników”. Ten drugi dodaje, że wyrok kończy „długą dyskusję o możliwych interpretacjach przepisów”.

Wyjaśnijmy zatem ową „prawną schizofrenię”…

Istota sprawy osadzała się na fakcie, że sieć aptek „Cefarm” przejęła jedną z aptek z terenu Województwa Łódzkiego. W wyniku tego jednak naruszono wymagane Prawem farmaceutycznym progi 1%-ej koncentracji. Z tego względu tamtejszy WIF odmówił spółce „Cefarm” zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki, słusznie przejmując, że instytucja zmiany zezwolenia nie może być metodą łamania prawa i wymogów prawnych na prowadzenie apteki [6]. Konsekwencją tego było również stanowisko Narodowego Funduszu Zdrowia. Postanowił on odmówić spółce „Cefarm” wypłaty refundacji za sprzedaż leków w spornej aptece. Powód? Spółce nie udzielono zezwolenia na prowadzenie tej apteki; zezwolenie udzielono innemu podmiotowi. A skoro tak, to nie może ona formalnie prowadzić apteki i zawrzeć umowy o refundację. Wedle stanowiska NFZ bowiem zezwolenia na prowadzenie apteki nie „kupuje się” razem z apteką; zezwolenie nie podlega obrotowi cywilnoprawnemu (jest to prawo „nieprzechodnie”).

Pogląd przeciwny nie wytrzymuje krytyki. Jeden z profesorów w komentarzu napisał nawet, że: „Przyjęte w kodeksie spółek handlowych uregulowanie [w zakresie przechodniości zezwolenia – przyp. P.S.] budzi wątpliwość na tle przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz przepisów odrębnych ustaw regulujących szczegółowe zasady koncesjonowania działalności gospodarczej oraz przepisów odrębnych ustaw regulujących szczegółowe zasady koncesjonowania działalności gospodarczej oraz wydawanie zezwoleń. Przepisy te uzależniają bowiem przyznanie koncesji (zezwolenia) od występowania po stronie wnioskodawcy (przedsiębiorcy, spółki) określonych właściwości (na przykład posiadanie zdolności organizacyjnych) i warunków, bez spełnienia których koncesja (zezwolenie) nie może zostać przyznana, a w razie ich utraty musi być odebrana albo musi być ograniczony jej zakres”. Jest to wyjątkowo trafne spostrzeżenie profesora podpisanego pod komentarzem jako… Andrzej Kidyba, profesor Andrzej Kidyba [7].

Ostatecznie sprawa wylądowała w sądzie. Ten, wbrew temu co twierdzi np. prof. Banaszak, nie wniósł nic nowego do interpretacji przepisów o 1%. Uznał on po prostu, że powództwo o zapłatę jest zasadne (słowem: NFZ ma wypłacić refundację), a wyrażone przez profesora poglądy podzielił i przyjął za własne. I w tej mierze sąd się po prostu myli (co za chwilę wykażę bez najmniejszego problemu).

Nie wszystko za pieniądze

Jak stwierdził w Komentarzu do KSH prof. Kidyba, przejęcie apteki nie może oznaczać przejęcia zezwolenia, której jest związane z właściwościami i warunkami „przylepionymi” do danej osoby lub spółki (takimi jak: rękojmia, antykoncentracja, zatrudniony personel, odpowiednia forma prawna, przestrzeganie zakazów ustawowych etc.). Po przejęciu apteki spółka „Cefarm” powinna wystąpić do WIF o wydanie nowego zezwolenia. Dlaczego? Mogło się bowiem okazać, że przejmujący („Cefarm”) nie spełnia jakiś warunków na prowadzenie apteki (tak właśnie było; przejmująca spółka naruszała progi koncentracji).

W art. 41 ust. 1 ustawy refundacyjnej stwierdza się, że w celu otrzymania refundacji podmiot prowadzący aptekę zawiera z NFZ-em umowę na realizację recept. Natomiast w komentarzu do ustawy refundacyjnej wyjaśniono, że taka umowa może być zawarta tylko z podmiotem legitymującym się konstytutywną decyzją o udzieleniu zezwolenia; konstytutywną, a nie żadną inną. Sięgnijmy zresztą do źródeł: „Powyższa norma [z art. 41 ust. 1 w/w ustawy – przyp. P.S.] determinuje obowiązek otrzymania przez przedsiębiorcę decyzji administracyjnej o charakterze konstytutywnym, która przyznaje jej adresatowi uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług farmaceutycznych w aptece ogólnodostępnej. W konsekwencji prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest możliwe tylko i wyłącznie pod warunkiem uprzedniego uzyskania stosownej decyzji administracyjnej” [8].

Oznacza to, że decyzja o dokonaniu zmiany zezwolenia nie daje podstaw do prowadzenia apteki, jeżeli podmiot występujący o dokonanie zmiany nie spełnia warunków Prawa farmaceutycznego na prowadzenie apteki. Prof. Kidyba to wie (pisze przecież o tym w swoim komentarzu!). Prof. Banaszak – powinien wiedzieć. Bo chyba ciężko sobie wyobrazić, żeby ta sama osoba co innego głosiła w komentarzu, a co innego – w sporządzonej na zamówienie opinii (w takiej sytuacji najpierw należałoby ustalić wersję z samym sobą).

W tym miejscu doktryna i orzecznictwo kwestię 1% traktują identycznie (tj. właśnie logicznie). Tymczasem prof. Banaszak w komentarzu dla „Rzeczpospolitej” z sierpnia 2016r. całkowicie zbagatelizował wyrok WSA w Warszawie z lipca 2015r., wydany przecież w jedynej jak dotychczas rozstrzygniętej sprawie dotyczącej problemu cofania zezwoleń za przekroczenie progu 1%; dodajmy – rozstrzygniętej niekorzystnie dla aptek sieciowych. Stwierdził on wówczas, że wyrok ten jest nic niewart i w zakresie progu koncentracji zawiera jedynie „poboczne wzmianki na marginesie uzasadnienia wyroku” (Rzeczpospolita 16.08.2016: Apteki: nie ma powodów do reglamentacji) – czy aby na pewno Pan Profesor uzasadnienie to przeczytał?.

Na piedestał wyniesiono zaś wyrok sądu piotrkowskiego, który nie dotyczył przecież kwestii dopuszczalności cofania zezwolenia za naruszenie progu 1%. Sąd powszechny, o czym profesor powinien wiedzieć, nie jest właściwy w kwestii orzekania o zezwoleniu aptecznym. Co więcej, stroną zawisłego sporu nie był Inspektor Farmaceutyczny, tylko NFZ. Sprawa miała charakter cywilny, a nie – administracyjnoprawny. Pomimo tych „drobnych” niuansów i oczywistej nieadekwatności rozstrzygnięcia do forsowanej tezy, wedle prof. Banaszaka nieprawomocny wyrok sądu powszechnego „kończy długą dyskusję o możliwych interpretacjach przepisów”. Niebywały to wyraz hipokryzji, powierzchowności w analizie omawianego tematu oraz niskiej wartości merytorycznej wyrażonego poglądu.

Koło ratunkowe dla sieci?

Wydaje się, że korek (ten od schłodzonego szampana) wystrzelił sieciom aptecznym przedwcześnie. Uderzając przy okazji w głowę. Tylko bowiem ostrym wstrząsem (i w konsekwencji tego – zachwianiem prawidłowej pracy mózgu) można wytłumaczyć ów festiwal obłudy, jaki fundują nam od kilka lat one w sprawie coraz to bzdurniejszych interpretacji przepisu art. 99 ust. 3 p.f. Znamienne, że opinie prestidigitatorów celowo omijają kilkadziesiąt niekorzystnych dlań wyroków sądowych (przytaczany jest tylko jeden judykat z 2008r.; nie dotyczy on aptek, tylko punktów aptecznych, nie cofania zezwolenia, tylko odmowy jego udzielenia…). Co więcej, w żadnym miejscu wybajdurzonej przez sieci apteczne interpretacji przepisu o 1% słowem nie wspomina się o tym, że prowadzenie apteki ociera się o wartości konstytucyjne, tj.: ochronę zdrowia i życia pacjentów (art. 68 ust. 1 i 31 ust. 3), równomierny dostęp do usług aptek (art. 68 ust. 2), należytą jakość usług farmaceutycznych (art. 17 ust. 1), przestrzeganie warunków regulowanej przez ustawę działalności gospodarczej (art. 22). Nie może to dziwić. Sieci apteczne przecież nigdy nie patrzyły na apteki w ten sposób; liczył się zysk.

Można zatem odnieść wrażenie, że w sprawie 1% sieci apteczne (czyli „w 96% polskich przedsiębiorców”) uratować może już tylko interwencja obcych ambasadorów.

1. Wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dn. 28 października 2016r., I C 863/16.
2. Ustawa z dn. 6 września 2001r. – Prawo farmaceutyczne, tj. Dz. U. 2016, poz. 2142, w skrócie: „p.f”.
3. Wyrok WSA w Warszawie z dn. 21 kwietnia 2006r., I SA/Wa 1566/05; wyrok WSA w Warszawie z dn. 13 stycznia 2016r., VI SA/Wa 2266/15; wyrok WSA w Warszawie z dn. 22 grudnia 2015r., VI SA/Wa 2062/15; wyrok WSA w Warszawie z dn. 5 marca 2013r., VI SA/Wa 2618/12; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dn. 21 października 2014r., II GSK 1336/13.
4. Por. przykładowo: wyrok WSA w Warszawie z dn. 11 kwietnia 2013r., VI SA/Wa 2692/12; wyrok NSA z dn. 26 lutego 2015r., II GSK 2070/13, C B O S A. Przytoczone wyroki wydane w sprawie cofnięcia zezwoleń za stosowanie tzw. odwróconego łańcucha dystrybucji i związane są z utratą rękojmi należytego prowadzenia apteki przez przedsiębiorcę.
5. Wyrok WSA w Warszawie z dn. 23 lipca 2015r., VI SA/Wa 399/15, C B O S A.
6. Raport Najwyższej Izby Kontroli pn. „Wykonywanie przez Państwową Inspekcję Farmaceutyczną zadań kreślonych w ustawie Prawo farmaceutyczne” (Najwyższa Izba Kontroli – Delegatura w Zielonej Górze, 2016), wykazał, że sieci apteczne w 5 z 8 skontrolowanych województwach omijały przepisy o 1%-ej koncentracji z wykorzystaniem instytucji zmiany zezwolenia, o której mowa w art. 102 p.f., s. 9, 13-19, 26-29, 45.
7. Kidyba, Andrzej. Art. 553. W: Komentarz aktualizowany do art. 301-633 Kodeksu spółek handlowych. System Informacji Prawnej LEX, 2017.
8. Adamski, Jakub, Urban, Krzysztof i Warmińska, Ewa. Art. 41. W: Refundacja leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Komentarz. LEX, 2014.; podobnie równiez: Pieklak Marcin, Stankiewicz Rafał, Ustawa o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Komentarz, Warszawa 2014, wyd. CH Beck, s. 318-319.

Jak oceniasz artykuł?

Twoja ocena: Jeszcze nie oceniłeś/aś artykułu

Udostępnij tekst w mediach społecznościowych

0 komentarzy - napisz pierwszy Komentujesz jako gość [ lub zarejestruj]

Odpowiadasz:

avatar
Akceptuję regulamin dyskusji *
Komentujesz jako gość! Chcesz być informowany o nowych komentarzach w temacie? Zarejestruj się, lub jeśli już masz konto w grupie farmacja.net - .

Powiązane artykuły

Kowal zawinił a cygana powiesili (cz. 1) Kowal zawinił a cygana powiesili (cz. 1)

Tyle się ostatnio mówi o opiece nad pacjentem. Opiece, która jest wypadkową współpracy różnych zawod...

Farmaceuta w Irlandii: tabletka ‘dzień po’ Farmaceuta w Irlandii: tabletka ‘dzień po’

EHC, czyli Emergency Hormonal Contraception jest wydawana w irlandzkich aptekach przez farmaceutę po...

Żywa woda, zdrowia doda Żywa woda, zdrowia doda

W ostatnim czasie wśród "ekoświrów" rekordy popularności bije "surowa woda". Jest to nic innego jak...