Tymczasem, krytycy nowych rozwiązań, nierzadko w randze profesorów prawa, całkowicie[i] ex cathedra[/i], orzekli już, że zasada wedle której prowadzenie apteki prawnie zastrzeżone będzie dla farmaceutów, narusza ustawę zasadniczą. Dokładnie: zasadę wolności gospodarczej. Trudno o bardziej kuriozalny przykład nierzetelności i nieuczciwości w formułowaniu wywodu prawnego.
Przypomnijmy zatem, że Konstytucja RP daje możliwość ograniczania, nawet bardzo dalekiego, działalności gospodarczej, m.in. z/w na potrzeby ochrony zdrowia. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej dookreśliła tę kwestię i wprost stwierdza, że prowadzenie apteki jest objęte reglamentacją, a Prawo farmaceutyczne unormowanie to potwierdza. W przypadku prowadzenia aptek nie może być inaczej. Wynika to z istoty zawodu aptekarza i zadań, jakie ustawa nakłada na apteki. Ich rola nie może ograniczać się do maksymalizacji zysku.
Problemem jest, jak się wydaje, również nieprawidłowa interpretacja samej ustawy zasadniczej. O ile bowiem Konstytucja stanowi, że podejmowanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego, o tyle w sytuacji regulacji danego wycinka gospodarki – sytuacja jest dokładnie odwrotna. Takiej działalności podjąć się może jedynie ktoś, kto spełnia wyśrubowane kryteria ustanowione przez prawo. W takim układzie odwoływanie się do haseł „wolności gospodarczej” jest zwyczajnym nieporozumieniem. Skoro suweren w Konstytucji, a potem ustawodawca w dwóch ustawach, uznali, że prowadzenie apteki, ze swej istoty, wolne być nie może, to wyprowadzanie wniosków przeciwnych jest nieuczciwe i nieuprawnione.
Wielu oponentów nowej ustawy odwołuje się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego sprzed 25 lat. Przypuszczam jednak, że niewielu z nich zrozumiało jego sens. W judykacie tym uznano nie tyle nawet, że rozwiązanie dające wyłączne prawo prowadzenia aptek farmaceutom jest niekonstytucyjne, ile – że nie udowodniono, aby tego rodzaju ograniczenie uzasadnione było ochroną zdrowia publicznego. Zacytujmy stosowny fragment: „(…) nie wykazano aby właściciele aptek, nie będący farmaceutami, prowadzący apteki na podstawie uzyskanych koncesji postępowali w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzkiemu”. Problemem nie była zatem sama regulacja prawna, ile doświadczenie; nie zdołano wykazać zagrożeń, które potencjalnie istniały już wówczas, ale stały się rzeczywistością dopiero po 2001r.
Wyrok Trybunału wydano bowiem przed tym, jak „hurtownie farmaceutyczne za pośrednictwem swoich lub współpracujących sieci aptek, pod pozorem troski o dobro pacjenta [umożliwiły] wyłudzanie z Narodowego Funduszu Zdrowia znacznych kwot, jakie na leki refundowane wykłada Państwo”. To cytat z rządowego uzasadnienia projektu ustawy refundacyjnej z… 2010r. (!); dzisiejsza opozycja już 7 lat temu precyzyjnie zdiagnozowała źródło patologii na rynku aptecznym, a PSL – jak widać – wyciągnął nawet prawidłowe wnioski. W 1992r. nie było zjawiska wywozu leków w procedurze „odwróconego łańcucha dystrybucji”, marnotrawienia produktów leczniczych (refundowanych przez państwo), nadmiernej ich konsumpcji przez pacjentów, defraudacji podatku VAT, podwójnej księgowości, niepłacenia przez sieci apteczne podatku dochodowego etc. Zapłaciliśmy bardzo wysoki rachunek za eksperyment, polegający na oderwaniu apteki od farmaceuty i udzielonemu mu zezwolenia/koncesji.
Po ćwierćwieczu sytuacja zmieniła się diametralnie. Ustawodawca, wobec oczywistego zwyrodnienia, do jakiego doprowadziło uwolnienie i usieciowienie rynku zaopatrzenia w leki, musiał reagować. I to zdecydowanie! Znamienne, jak archaiczne wywody Trybunału Konstytucyjnego różnią się od nowoczesnego orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości UE. W trzech wyrokach z 2009 stwierdzono, że „w odróżnieniu od placówki prowadzonej przez farmaceutę, prowadzenie apteki przez niefarmaceutę może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności dla pewności i jakości detalicznej dystrybucji produktów leczniczych, ponieważ osiąganie zysków w ramach prowadzenia apteki nie jest ograniczane czynnikami, (…), które charakteryzują działalność farmaceutów”. Te czynniki to: wykształcenie, doświadczenie zawodowe i odpowiedzialność, albowiem naruszenie przez farmaceutę przepisów prawnych lub zasad etyki zawodowej podważa jego byt zawodowy.
Orzecznictwo sądu unijnego stanowi element tzw. porządku prawnego UE ([i]acquis communautaire[/i]). Ustawodawca, wprowadzając do polskiego systemu prawnego zasadę prowadzenia nowych aptek wyłącznie przez farmaceutów, nie zrobił niczego ponadto, że dostosował rodzime prawodawstwo do standardów Unii Europejskiej.
W analizowanym problemie nie można pominąć również stanowiska, jakie względem noweli Prawa farmaceutycznego zajęło Biuro Analiz Sejmowych. W wykonanej dla BAS ekspertyzie prof. Szydło w pieczołowity sposób rozprawa się z mitem niekonstytucyjności zasady nazywanej publicystycznie „apteka dla aptekarza”. Jak stwierdza się na kartach prawie 60-cio stronicowej opinii „(….) po dwudziestu kilku latach doświadczeń z obowiązywaniem w praktyce regulacji prawnej rozdzielającej fachowe kierowanie apteką przez farmaceutę od kwestii uprawnień właścicielskich wobec podmiotu posiadającego zezwolenie (lub dawniej koncesję) na prowadzenie apteki, a powodującej, że zezwolenie (dawniej koncesja) na prowadzenie apteki może (i mogło) być udzielane również podmiotowi niebędącemu farmaceutą, nie ma wątpliwości, że regulacja ta jest źródłem rozlicznych patologii. (…)”.
Sytuacja jest zatem zupełnie odwrotna, niż przedstawiana przez oponentów „małej nowelizacji”. To umożliwienie prowadzenia aptek przez niefarmaceutów jest rodzajem nieuzasadnionego przywileju, który w istotny sposób narusza Konstytucję RP. Prawie 16 lat obowiązywania zasady „apteka bez aptekarza” spowodowało wynaturzenie rynku detalicznego zaopatrzenia w leki. I nie da się tego faktu zakrzyczeć pohukiwaniami o niekonstytucyjności nowych regulacji.
