Magazyn mgr.farm

Sieci apteczne – bańka spekulacyjna pękła?

11 lipca 2017 09:56

Zapadające w ostatnich miesiącach rozstrzygnięcia sądów administracyjnych to dla sieci aptecznych istna „czarna seria”. Sieciówki nie tyle nawet przegrywają sprawę za sprawą. One są spektakularnie strofowane przez sąd, a forsowana przez nie interpretacja przepisów prawa farmaceutycznego – odrzucana.

Mężczyzna celuje igłą w kierunku bańki mydlanej

Czy sieci apteczne lubią być w ten sposób upokarzane? Tego nie wiemy, ale jak stanowi rzymskie przysłowie prawnicze „chcącemu nie dzieje się krzywda” (volenti non fit iniuria). Chociaż w ich przypadku cofnąć należałoby się do łacińskiej parami zupełnie podstawowej; tej mianowicie, że „nieznajomość prawa szkodzi” (ignorantia iuris nocet).

Przepisy ze świata równoległego?

Historia prawniczych banialuk przedstawianych przez sieci apteczne jest długa i zawstydzająca. Od wielu lat przekonują one nas do tego, że przekroczenie progu 1%-ej koncentracji (art. 99 ust. 3 p.f.) nie jest podstawą cofnięcia zezwolenie na prowadzenie apteki; że wymogi prawne na prowadzenie apteki spełniać należy jedynie przed uzyskaniem zezwolenia (a nie np. następnego dnia…); że zezwolenie apteczne można kupić, chociaż jest to prawo wyłączone z obrotu prawnego; że zakaz reklamy aptek, czy też zasada prowadzenia aptek przez farmaceutów, są niezgodne z prawem unijnym i Konstytucją (a może nawet ze zwyczajom prawem aptekarskim Starożytnego Rzymu?). Owe odstające od rzeczywistości poglądy są sukcesywnie negowane przez sądy administracyjne jako nielogiczne. W uzasadnieniach kolejnych orzeczeń jak na dłoni widać, że „logika” przedstawiona przez sieci apteczne zaczerpnięta jest z alternatywnej galaktyki prawnej.

Odnieśmy się do przykładów. „Rzeczpospolita” opublikowała w dniu 3 czerwca br. artykuł pt. „Apteki sieciowe i indywidualne – jak powinny konkurować”. Autor stwierdził był w nim, że Prawo farmaceutyczne nie przewiduje możliwości cofania zezwolenia za przekroczenie progu 1%-ej koncentracji, a samo zezwolenie na prowadzenie apteki przechodzi na następcę w wyniku przejęcia podmiotu prowadzącego aptekę (w trybie art. 494 § 2 k.s.h.), bez badania po jego stronie wymagań na prowadzenie apteki. Wywodzone jest to z faktu, że dopiero w wyniku nowelizacji Prawa farmaceutycznego z 7 kwietnia 2017r. (Dz. U. 2017, poz. 1025) do art. 99 p.f. dodano ustęp 2a. Wniosek? Wcześniejsze zezwolenia na prowadzenie apteki mogły być kupione.

Jak ujmuje się to w w/w tekście: „(…) art. 1 przedmiotowej ustawy przewiduje, że do zezwoleń, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów: 1) art. 494 § 2 i art. 531 § 2 [k.s.h.]). W ustawie wprowadzającej regulację 1 proc. nie było takiego wyłączenia. Tym samym art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego nie może być rozpatrywany jako wyjątek od art. 494 k.s.h.”. Oberwało się również przepisom antykoncentracyjnym, które opisano w sposób niezwykle taktowny. Cytat: „Za pośrednictwem samorządu aptekarskiego [apteki indywidualne] sięgają po fortele prawne, które mają zastąpić rzeczywiste konkurowanie z sieciami aptecznymi. Jedną z takich jurydycznych intryg jest próba wykorzystania art. 99 ust. 3 (…) jako podstawy odbierania zezwoleń sieciom aptecznym. Wyrok WSA w Warszawie VI SA/Wa 559/16 z 27 lutego 2017 r. udaremnił tę mistyfikację w pisemnym uzasadnieniu”. Śmiała teza. Czy aby na pewno prawidłowa?

Strategia „od porażki do porażki”

Alogiczność w/w wywodu była zapewne tak duża, że nie mógł przejść obok niego obojętnie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Na początku czerwca opublikowano uzasadnienie wyroku tego sądu z dnia 24 maja 2017r., w sprawie VI SA/Wa 2472/16. Z nieznanych względów Sąd ten nie uległ „genialności” wywodu prawniczego zamieszczonego kilka dni wcześniej na łamach „Rzeczpospolitej”. Co więcej, w swoich rozważaniach doszedł on do wniosków całkowicie przeciwstawnych. Jak wskazano w uzasadnieniu tego judykatu: „Sąd stoi na stanowisku, że interpretacja przepisu art. 494 § 2 k.s.h. dopuszczająca przejście zezwolenia pomimo naruszenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 [p.f.], prowadziłaby do sytuacji, w której w wyniku łączenia spółek przedsiębiorcy obchodziłby dyspozycję przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 [p.f.]”. Ups…, a raczej: Bum! Z tym wyrokiem coś pękło, coś się skończyło bezpowrotnie.

Co wiemy na pewno? Przepis o 1%-ej koncentracji jest przepisem szczególnym względem przepisów o przejmowaniu spółek, przez co czyni on niedopuszczalnym przejęcie zezwolenia aptecznego. Takie stanowisko wprost powielone zostały również w wyrokach WSA w Warszawie. Oznacza to, że mamy tutaj do czynienia nie tylko z precedensem, ale również – ukształtowaniem się całej linii orzeczniczej. Na tym jednak nie koniec. Sądy administracyjne potwierdziły również, że zakaz handlu zezwoleniami obowiązuje od zawsze, nie tylko od momentu wejścia w życie nowelizacji z 7 kwietnia 2017r.; znowelizowany przepis art. 99 ust. 2a jedynie ową regułę potwierdził.

Nie ma zatem racji autor artykułu w „Rzeczpospolitej”. Popełnia on błąd warsztatowy i to na poziomie całkowicie elementarnym. Sąd zresztą neguje wartość analityczną wywodu ze sprawy VI SA/Wa 559/16, do której się on odwołuje. I stwierdza (inny fragment uzasadnienia): „Sąd nie akceptuje (…) poglądu wyrażonego w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 559/16, w którym to wyroku uznano, że zachodzi sukcesja generalna również w stosunkach administracyjnoprawnych”. Po raz kolejny powiedzieć można tylko – bum!

Powoływanie się zatem na jeden wyrok, wobec istnienia kilkunastu przeciwnych, jest intelektualnie i po ludzku nieuczciwe. Przecież wywód sądu, chociaż wysmakowany, nie jest odkrywczy; co najwyżej do bólu logiczny (no chyba, że zasady logicznego myślenia są dla sieci aptecznych materią nieodkrytą…). Punktem wyjściowym jest tutaj definicja działalności regulowanej. Przypomnijmy, to taki rodzaj działalności, który można wykonywać przy spełnianiu szczególnych wymogów prawnych (odwrotnie, niż przy działalności swobodnej). Zaniechanie spełniania tych wymogów „unicestwia” prawo do jej kontynuowania. Nie może to dziwić, albowiem przepis art. 37ap ust. 1 pkt. 2 p.f. nie znalazł się w Prawie farmaceutycznym przez przypadek.

Zauroczenie „pobocznymi wzmiankami”

Sieci apteczne, twierdząc że za przekroczenie progu 1%-ej koncentracji nie można cofać zezwoleń, często-gęsto powoływały się na wyrok NSA z czerwca 2008r. w sprawie o sygn. II GSK 201/08. Mogło to zaskakiwać, albowiem judykat ten nie dotyczył cofnięcia zezwolenia tylko jego udzielenia; nie odnosił się do aptek, tylko do punktów aptecznych („szczególik”, nieprawdaż?). Okazuje się jednak, że WSA w Warszawie w sprawie VI SA/Wa 2476/16 wyinterpretowało z uzasadnienia wskazanego orzeczenia rzecz zgoła przeciwną, niż sieciówki. Jak stwierdził ów sąd „[NSA] w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 201/08, stwierdził, że «przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest przepisem antykoncentracyjnym, nie pozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa»”. Auć! To musiało zaboleć…

A na tym nie koniec! Na jesieni 2016r. zapadł wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim, w którym nakazał on wypłacić NFZ kwotę refundacji jednej z aptek sieciowych. Spór powstał wokół problemu przechodniości zezwolenia; po przejęciu apteki podmiot ją prowadzący naruszał normy 1%-ej koncentracji (z tego powodu Fundusz kwestionował prawo apteki do refundacji). Co prawda, sąd powszechny nie jest właściwy do oceny kwestii ważności zezwolenia (tutaj jurysdykcja spoczywa na WIF-ach i sądach administracyjnych), a powództwo nie dotyczyło ustalenia prawa do zezwolenia, tylko zapłaty (znowu, „maluteńka” różnica…), niemniej przedstawiciele sieci aptecznych uznali, że ów nic nieznaczący wyrok „kończy długą dyskusję o możliwych interpretacjach” przepisu art. 99 ust. 3 pkt. 2 i 3 p.f. (por. „Koncentracja aptek, czyli komu nie można wierzyć”, „Rz”, 23.01.2017r.).

Co ciekawe, WSA w Warszawie już dwa lata temu, bo w wyroku z dnia 23 lipca 2015r., VI SA/Wa 399/15, uznał że naruszenie norm antykoncentracyjnych skutkuje cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki (obligatoryjnym!). Jednakże wyrok ten został przez to samo środowisko zbagatelizowany. Wywód prawny tam przeprowadzony drwiąco nazwano „pobocznymi wzmiankami na marginesie uzasadnienia wyroku” („Rz”, 16.08.2016, „Apteki: nie ma powodów do reglamentacji”). Okazuje się jednak, że i w tym przypadku sieci apteczne nieprzesadnie obficie gospodarowały logicznym myśleniem.

Wyrok o sygnaturze VI SA/Wa 399/15 jest bowiem nie tylko istotny, ale w ogóle precedensowy. Rozpatrujący skargę kasacyjną od niego NSA w wyroku z dnia 13 czerwca 2017r. uznał, że nie ma podstaw do jego uchylenia (sygn. II GSK 153/16). Judykat z lipca 2015r. jest wyznacznikiem również dla obecnie obowiązującej linii orzeczniczej. Odwoływały się do niego składy orzekające m.in. w sprawach rozpatrywanych pod sygnaturami: VI SA/Wa 2472/16, VI SA/Wa 2581/16, VI SA/Wa 2582/16 i VI SA/Wa 1942/16. W tych wyrokach sądy w pełni zaakceptowały przedstawione wówczas stanowisko w sprawie interpretacji przepisów o 1%-ej koncentracji, wedle którego zezwolenie po naruszeniu progu 1% aptek jest cofane.

Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób można mylić się aż tak bardzo? Gdzie jest granica w zniekształceniu faktów i nieprawidłowej interpretacji przepisów? Co takiego się stało, że „poboczne wzmianki na marginesie uzasadnienia wyroku” stały się obowiązującą linią orzeczniczą? Czy sieciówki aż tak bardzo lubią się wygłupiać przed sądami administracyjnymi, że nie zauważyły tej cienkiej granicy śmieszności, jaką przekroczyły? Bo to właśnie zapadłe w ostatnim czasie orzeczenia WSA w Warszawie „kończą długą dyskusję” o interpretacji przepisu art. 99 ust. 3 pkt. 2 i 3 p.f. Kończą, w sposób niekorzystny dla sieci aptecznych.

Teoria wielkiego wybuchu

Najważniejsze jednak dopiero przed nami. W ostatnim czasie pojawiły się głosy (właśnie na kanwie orzeczenia WSA w sprawie VI SA/Wa 559/16), że przejęcie przedsiębiorcy (prowadzącego aptekę) przez innego przedsiębiorcę (głównie: sieć apteczną) w ogóle nie rodzi obowiązku wystąpienia o zmianę zezwolenia. I – może kogoś zaskoczę – ja się z tym stanowiskiem zgadzam! Tak, po przejęciu przedsiębiorcy aptecznego przejmujący nie musi zmieniać zezwolenia. Dlaczego? Bo nie ma czego zmieniać!

W takiej sytuacji zezwolenie wygasa z mocy samego prawa, nabywca nie ma prawa prowadzić apteki, a jego psim obowiązkiem jest wystąpić o udzielenie zezwolenia nowego. Przesadzam? Zacytujmy odpowiedni fragment wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 maja 2017r., VI SA/Wa 1945/16: „Zatem, skoro pozwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest ściśle powiązane z konkretnym podmiotem, który ma dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki i nie tylko, gdy ubiega się o udzielenie zezwolenia, ale i przez cały czas prowadzenia działalności, to z chwilą zakończenia bytu prawnego przez ten podmiot, np. poprzez przejęcie (połączenie) następuje brak uprawnionego podmiotu do zezwolenia. Spółka przejmująca albo spółka nowozawiązana wskutek połączenia się spółek, które posiadały zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych nie jest już tym podmiotem – wnioskodawcą, który dawał rękojmię należytego prowadzenia apteki i któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie tejże apteki. W ocenie Sądu omówione przepisy są tymi, które wyłączają stosowanie art. 494 § 2 k.s.h. W konsekwencji zezwolenie wygasa wskutek przejęcia lub zawiązania nowej spółki wskutek połączenia spółek”.

Czy Państwo to słyszą? To właśnie nadchodzi Wielkie Bum!

Co to oznacza? Myślę, że więcej niż oficjalnie mógł powiedzieć sąd administracyjny. Przez ostatnie 16 lat sieci apteczne przejmowały apteki indywidualne z naruszeniem przepisów o udzieleniu zezwoleń. Zamiast wnioskować o udzielenie nowego zezwolenia, występowały one o jego zmianę. W tym działaniu intencja była oczywista – chodziło o ominięcie badania progów antykoncentracyjnych (1%). Obecnie, z wykorzystaniem tego mechanizmu, ok. 1500 aptek sieciowych w Polsce prowadzonych jest z naruszeniem norm antykoncentracyjnych. Wiemy zatem już, jak do tego doszło. Pod tym względem sieci często „podpierały” się zgodą Prezesa UOKiK. W kontekście szczególnych przepisów Prawa farmaceutycznego wiele rzeczy można zrobić z tego rodzaju zgodą, ale na pewno nie podeprzeć…

Sąd administracyjny przesądził, że w momencie przejęcia „starego” przedsiębiorcy jego zezwolenie na prowadzenie apteki wygasa. Nabywca nie może zatem prowadzić apteki w oparciu o coś, co nie istnieje. I w tym miejscu sprawa zaczyna robić się poważna. Po pierwsze dlatego, że prowadzenie apteki bez zezwolenia było przestępstwem (dawny art. 127 pkt. 2 p.f.), a obecnie jest deliktem administracyjnym zagrożonym karą pieniężną do 500 000 zł (art. 127 ust. 1 pkt. 2 p.f.) i wykroczeniem (art. 60[1] § 1 Kodeksu wykroczeń). Po drugie – sieci przejmujące apteki indywidualne w wyniku umyślnego i masowego naruszenia prawa nie miały prawa otrzymywać wypłat refundacji z NFZ. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy refundacyjnej, Fundusz może wypłacić refundację jedynie temu podmiotowi, który legitymuje się konstytutywną decyzją o udzieleniu zezwolenia. Tymczasem sieci występowały do WIF-ów z wnioskiem o dokonanie zmiany zezwolenia (albo w ogóle nie składały wniosków nie bacząc na jego wygaśnięcie). To fundamentalna różnica, albowiem decyzja o zmianie zezwolenia ma charakter jedynie deklaratoryjny („nieprawotwórczy”); nie potwierdza ona prawa do prowadzenia apteki, a jedynie odnotowuje techniczną zmianę danych w dokumencie zezwolenia. Na takiej podstawie apteki po prostu prowadzić nie można. Oznacza to, że sieci apteczne które bezprawnie wprowadziły ok. 1500 aptek na rynek mają prawny obowiązek zwrócić budżetowi NFZ kwoty wypłaconych refundacji do 10 lat wstecz! Oczywiście, razem z odsetkami.

Widzimy zatem, że „imperium” sieci aptecznych w Polsce zbudowano na fasadzie, przez rażące, długotrwałe i umyślne naruszenia prawa, kosztem uczciwe i zgodnie z prawem prowadzonych aptek indywidualnych oraz w oparciu o miliardy złotych nienależnie wypłacanych środków publicznych. Z całą odpowiedzialnością można powiedzieć, że w sprawie mamy do czynienia ze skandalem dużo większym, niż „afera Amber Gold” i „afera reprywatyzacyjna” razem wzięte. Wydaje mi się, że to jest ten moment, w którym można zacząć się bać… bańka pękła. Buuum!

Jak oceniasz artykuł?

Twoja ocena: Jeszcze nie oceniłeś/aś artykułu

Udostępnij tekst w mediach społecznościowych

0 komentarzy - napisz pierwszy Komentujesz jako gość [ lub zarejestruj]

Odpowiadasz:

avatar
Akceptuję regulamin dyskusji *
Komentujesz jako gość! Chcesz być informowany o nowych komentarzach w temacie? Zarejestruj się, lub jeśli już masz konto w grupie farmacja.net - .

Powiązane artykuły

Ubiorek gorzki jako remedium stomachicum Ubiorek gorzki jako remedium stomachicum

Łacińska nazwa rodzaju Ubiorek pochodzi od Iberii, dawnej nazwy regionu geograficznego, odpowiadając...

Leki w lustrzanym odbiciu Leki w lustrzanym odbiciu

Bardzo duża część związków organicznych, do jakich niewątpliwie należą cząsteczki lecznicze, wykazuj...

6 mitów o pokrzywce 6 mitów o pokrzywce

Nagłe pojawienie się na skórze swędzących zmian zazwyczaj budzi u pacjentów niepokój. Zmiany, mimo i...