Dotychczas restrykcje, w tym posiadanie udziału 1% aptek ogólnodostępnych w rynku aptek na poziomie województwa, polegały na ustawowym zakazie wydania pozwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. “Apteka dla Aptekarza” nie zmieniła tego mechanizmu, poprzestając na poszerzeniu go o kolejne, ostrzejsze przesłanki. Za to obowiązująca od 28 września 2023 r. „Apteka dla Aptekarza 2.0” ostatecznie domyka wprowadzone w 2017 roku restrykcje. Na czym one polegają?
AdA 2.0. czyli „domknięcie” AdA
Wspomniane wcześniej ograniczenia dotyczące wydawania zezwoleń na prowadzenie apteki, nowelizacja AdA 2.0 uzupełniła o zakaz przejęcia kontroli nad podmiotem prowadzącym aptekę ogólnodostępną w sześciu następujących przypadkach:
- przejęcie przez nie-farmaceutę, spółkę jawną lub partnerską, jeśli chociaż jeden wspólnik spółki nie jest farmaceutą albo spółka taka prowadzi działalność inną niż prowadzenie apteki;
- podmiot przejmujący kontrolę, wspólnik lub partner spółki będącej podmiotem przejmującym kontrolę jest wspólnikiem lub partnerem w spółce lub spółkach, które prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne;
- podmiot przejmujący kontrolę, wspólnik lub partner spółki będącej podmiotem przejmującym kontrolę prowadzi co najmniej 4 apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmiot lub podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne;
- podmiot przejmujący kontrolę, wspólnik lub partner spółki będącej podmiotem przejmującym kontrolę jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne;
- podmiot przejmujący kontrolę, wspólnik lub partner spółki będącej podmiotem przejmującym kontrolę wchodzi w skład organów spółki posiadającej zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub zajmującej się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi;
- w wyniku przejęcia kontroli nad podmiotem prowadzącym aptekę ogólnodostępną członkowie grupy kapitałowej, do której należy podmiot przejmujący kontrolę, prowadziliby łącznie więcej niż 4 apteki ogólnodostępne.
Wyjątkiem od powyższych przesłanek jest przejęcie kontroli w wyniku nabycia spadku.
Porównując nowelizację Apteka dla Aptekarza 2.0 do wcześniejszych uregulowań kluczową zmianą jest to, że adresatem nowych przepisów nie jest już tylko administracja publiczna, lecz również podmioty prywatne działające na rynku aptek. Natomiast zarówno Apteka dla Aptekarza z 2017 roku, jak i Apteka dla Aptekarza 2.0 posługują się pojęciem “przejęcia kontroli” nad podmiotem prowadzącym aptekę.
Czym jest “przejęcie kontroli” według AdA 2.0?
Pojęcie “przejęcia kontroli”, którym posługuje się AdA 2.0 uregulowane jest w ustawie o ochronie konkurencji i konsumenta. Najogólniej ustawa ta mówi, że przez przejęcie kontroli rozumie się “wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców”. Oznacza to zatem, że badaniu pod kątem “przejęcia kontroli” może podlegać również umowa franczyzy.
Badanie czy umowa franczyzy między apteką a spółką-franczyzodawcą nie wchodzi w zakres “przejęcia kontroli” będzie polegało przede wszystkim na określeniu, czy nadal to apteka ma autonomię biznesową. Jednak o przejęciu kontroli nie decyduje sam fakt zawarcia umowy franczyzowej, lecz likwidacja autonomii biznesowej franczyzobiorcy.
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumenta wskazuje też na sześć innych, konkretnych przypadków przejęcia kontroli:
- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
- uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
- członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
- prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
- umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Przykłady przejęcia kontroli nr 1-4 bazują na mechanizmach z kodeksu spółek handlowych, z uwzględnieniem porozumień w zakresie wspólnego głosowania w organie właścicielskim spółki handlowej. Z kolei pozostałe przykłady nawiązują do mechanizmów z umów cywilnoprawnych. W szczególności przykład nr 6 jest istotny dla rynku aptek, w kontekście wyżej przedstawionych przesłanek badania umowy franczyzy pod kątem pojęcia “przejęcia kontroli”.
- Czytaj także: Co dla farmaceutów zmienia Apteka dla Aptekarza 2.0?
Podsumowanie
Zawarte w Apteka dla Aptekarza 2.0, “domknięcie” Apteka dla Aptekarza z 2017 roku istotnie wpłynie na sytuację aptek w Polsce poprzez wprowadzenie przepisu zakazującego przejęcie kontroli nad podmiotem prowadzącym aptekę, ponieważ adresatem przepisu jest rynek aptek jako całość i wszyscy interesariusze tego rynku, a nie tylko organy kontrolne. Ponadto przepis ma zastosowanie w każdej sytuacji, a nie tylko w ramach postępowania o wydanie pozwolenia na prowadzenie apteki. Otwiera tym samym pole do badań każdego podmiotu działającego na rynku aptek, w tym “sieci aptek” stosujących mechanizm franczyzy, pod kątem zapewnienia autonomii każdej aptece będącej częścią “sieci aptek”.
Autor: Józef Izbicki
