Komentarz wyroku WSA w Warszawie, sygn. VI SA/Wa 2264/20
W dniu 14 marca 2019 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy apteki poprzez umieszczenie banera zawierającego nazwę i adres apteki oraz strzałkę wskazującą kierunek i odległość do apteki. WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne, w następstwie którego wydał we wrześniu 2019 r. decyzję, w której stwierdził naruszenie przez aptekę zakazu zawartego w art. 94a ust. 1 Pr. Farm. poprzez prowadzenie reklamy w postaci banera reklamowego podającego nazwę, adres oraz odległość do apteki. W decyzji tej WIF zawarł także nakaz zaprzestania reklamowania apteki, któremu nadał rygor natychmiastowej wykonalności oraz na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pr. Farm. nałożył na aptekę karę pieniężną w wysokości 5000 zł.
W dalszym postępowaniu apteka wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W ocenie GIF baner zamieszczony przez aptekę miał znaczne rozmiary, co wiązało się z poniesieniem przez aptekę znacznych nakładów finansowych, co z kolei ma świadczyć o tym, że zamiarem jego zamontowania było zareklamowanie działalności i usług świadczonych przez aptekę. Zdaniem GIF nie ma znaczenia, czy reklama była skuteczna, albowiem istotny jest sam fakt, że apteka oczekiwała, że zachęceni reklamą klienci przyczynią się do zwiększenia sprzedaży, a tym samym zwrócą się także koszty montażu banera.
W uzasadnieniu decyzji GIF podkreśla, że nawet jeżeli informacja o lokalizacji apteki nie zawiera informacji zachęcających do zakupu, to i tak dla przeciętnego konsumenta może ona stanowić zachętę do skorzystania z usług apteki. A zatem, zdaniem GIF, głównym celem zamieszczenia wielkoformatowego banera nie było wyłącznie poinformowanie o lokalizacji apteki, ale także zamiar przyciągnięcia klientów i zachęcenie ich do zakupu produktów i zwiększenie obrotów apteki. Organ odwoławczy uzasadnił również wysokość kary pieniężnej, wskazując iż wpływ na nią miał przedmiot postępowania (naruszenie zakazu reklamy apteki) oraz okres naruszenia, a kara pieniężna musi być dotkliwa ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszaniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.
Orzeczenie WSA
Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF. Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, a w uzasadnieniu wyroku skupił się na wykładni art. 94a ust. 1 Pr. Farm. argumentując, że ma ona zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonując wykładni tego przepisu sąd powołał się na poglądy NSA wyrażone w wyroku z dnia 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17 oraz wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 września 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 409/20 oraz z dnia 29 września 2020 r.,sygn. akt VI SA/Wa 252/20. Wyroki te wydane były w bardzo zbliżonych stanach faktycznych, dlatego prezentowane w nich tezy zostały także powtórzone przez sąd w omawianej sprawie.
Wykładnia art. 94a Pr. Farm.
W przepisach prawa farmaceutycznego nie zawarto legalnej definicji, „reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności”. Przepis art. 94a ust. 1 Pr. Farm. stwierdza jedynie, że „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.” Sąd odwołał się zatem do zasad techniki prawodawczej i wskazał, że w danym akcie prawnym ustawodawca posługuje się tymi samymi terminami w jednakowym znaczeniu.
W konsekwencji, w kontekście omawianego przepisu można odwołać się do brzmienia art. 52 ust. 1 Pr. Farm, który zawiera definicję reklamy produktu leczniczego i stwierdza, że reklamą takiego produktu jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.
Przyjmując powyższą wykładnię, należy uznać że reklamą jest taka działalność sprzedawcy, która polega na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy i ma na celu zwiększenie obrotów sprzedawcy. W przypadku reklamy apteki, będzie to zatem zachęcanie do korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez aptekę transakcji lub ich wartości. Reasumując, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych (wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 1996/15).
W dalszej części uzasadnienia sąd stwierdził, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Sama reklama natomiast może przyjmować różne formy, np. w postaci: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek [1] . Reklamą jest również przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie [2] .
Informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki
W art. 94 a ust. 1 Pr. Farm. ustawodawca wskazał , że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, ale jednocześnie nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca uznał więc, że reklama apteki jest zakazana, a wyjątkiem od tego zakazu jest jedynie informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sąd podkreślił, że ustawodawca nie określił co prawda formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania, i choć informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań reklamowych, to jednak z mocy art. 94a ust.1 zda. 2 informacja ta jest wyraźnie wyłączona jest z zakazu reklamy apteki.
Sądowa ocena stanu faktycznego
Sąd stwierdził, iż organ odwoławczy nie wykazał, że informacja, która w jego ocenie stanowi przekaz reklamowy zawiera zachętę do skorzystania z usług apteki. Nie wskazał na takie elementy tej informacji, które stanowiłyby o innym zamiarze apteki, niż wyłącznie przekazanie dozwolonych informacji o lokalizacji i godzinach pracy. Sąd nie podzielił stanowiska organu, iż zamieszczenie informacji o lokalizacji apteki na banerze znacznych rozmiarów i związane z tym nakłady finansowe świadczą o intencji zareklamowania usług apteki. Zdaniem sądu informacja o lokalizacji i nazwie apteki została zamieszczona w taki sposób, żeby była widoczna, a jej celem było rozpowszechnienie tej informacji – co nie zmienia faktu, że nadal jest to informacja wyłączona z pojęcia reklamy, o której mowa w art. 94a Pr. Farm. W ustalonym stanie faktycznym brak jest zatem przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje strony skarżącej, wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji apteki oraz że w informacji tej przeważa zachęta do skorzystania z usług apteki.
Reasumując, zdaniem Sądu w sprawie tej zawieszona przez aptekę tablica informacyjna nie wykracza poza sferę dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Umieszczony na banerze przekaz nie nosił znamion reklamy, której prowadzenie jest w świetle prawa polskiego zabronione, a działanie apteki nie naruszyło zakazu zawartego w art 94a ust. 1 Pr. Farm.
Stanowisko doktryny w odniesieniu do zakazu reklamy apteki i punktów aptecznych
W kontekście omawianego wyroku WSA warto przypomnieć, iż całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych w momencie gdy został wprowadzony do ustawy prawo farmaceutyczne spotkał się z krytyką przedstawicieli doktryny i praktyków [3]. Podkreślano, iż działalność apteki polega nie tylko na sprzedaży produktów wydawanych na receptę, ale również suplementów diety, kosmetyków, środków spożywczych, a reklama powyższych produktów jako takich jest prawnie dozwolona. Ponadto apteki ogólnodostępne są uprawnione do świadczenia usług farmaceutycznych, których zakres może być znacznie szerszy niż tylko sprzedaż leków. Wyłączenie zatem możliwości reklamowania działalności aptek w zakresie niedotyczącym sprzedaży leków refundowanych może być przez niektórych uznane za nieuzasadnione i sprzeczne z zasadą swobody działalności gospodarczej.
Autorka: r. pr. Danuta Jędryka
- wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07
- wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07
- tak w: Komentarz do ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.08.45.271), [w:] M. Kondrat, M. Koremba, W. Masełbas, W. Zieliński, Prawo farmaceutyczne. Komentarz, ABC, 2009, komentarz do art. 94a Pr. Farm.
