Zgodnie z prawem zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi jednak reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dokonując analizy przepisów, warto przyjrzeć się orzeczeniom wydawanym przez Sądy, bo często teoria ma niewiele wspólnego z rzeczywistością.
Przekonała się o tym jedna ze spółek odpowiedzialna za aptekę. Organy do końca postępowania stały na stanowisku, że naruszono zakaz reklamy, ale nie zdołały przekonać Sądu. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zapadł w dniu 15 lutego 2021 r., w sprawie o sygnaturze VI SA/Wa 2406/20. Zgodnie z jego treścią nie jest zakazaną reklamą treść banneru zawierającego nazwę apteki i strzałkę kierunkową.
Organ nałożył karę pieniężną w wysokości 2 000 zł uznając, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej (art. art. 94a ust. 1 p.f.).
Sąd orzekł, że spółka ma rację i uchylił obie decyzje organów, które były niekorzystne dla apteki.
Od czego wszystko się zaczęło?
W dniu 26 kwietnia 2019 r. Inspektorzy WIF w ramach czynności służbowych realizowanych na terenie pewnego miasta w Polsce zauważyli banner, który dotyczył apteki ogólnodostępnej. Od razu została sporządzona notatka służbowa, do której dołączono zdjęcie banneru.
Miesiąc później, a dokładnie 30 maja 2019 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny skierował pismo do spółki z o.o., w którym zawiadomił ją, że wszczyna postępowanie w celu sprawdzenia, czy naruszono zakaz reklamy.
Przede wszystkim Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał spółkę do wyjaśnienia:
- kto i na czyje zlecenie wykonał banner,
- czy podobne reklamy lub bannery promujące aptekę zostały rozmieszczone w innych miejscach,
- kiedy banner został zamontowany i czy nadal się tam znajduje,
- czy apteka ogólnodostępna jest promowana w jakikolwiek inny sposób, jeśli tak, to jakie podjęto działania i wraz z informacją o konieczności przekazania do WIF potencjalnych materiałów.
W jakim celu organy kierują takie pisma rozpoczynając postępowanie?
Prawnik odpowiada: Organy mają obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i ustalenia stanu faktycznego. Dodatkowo organ sprawdza, czy jednocześnie w inny sposób do nie doszło do naruszenia zakazu reklamy. Jeżeli tak, łączy w jednym postępowaniu sprawę przeciwko danej spółce. Kilka naruszeń może mieć wpływ na wyższy wymiar kary.
Jak broniła się spółka?
Spółka wskazała, że: „drogowskaz nie jest reklamą” oraz, wskazała, że na terenie tego województwa prowadzą żadnej reklamy apteki. Spółka poinformowała, że drogowskaz stoi przy danej ulicy od dłuższego czasu i nadal się tam znajduje. Wskazała, że inne apteki używają podobnej metody.
Co na to organy?
Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył postępowanie opisaną na wstępie decyzją we wrześniu 2019 r. i uznał, że złamano zakaz reklamy. Odwołanie nie pomogło. Organ wyższej instancji (GIF) utrzymał decyzję w mocy. Uznał, że: ,,przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu przy drodze banneru o znacznych rozmiarach i czyni w tym celu określone nakłady finansowe zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług”.
GIF kilkukrotnie podkreślał, że: ,,działanie polegające na wykorzystaniu przyciągającego uwagę banneru, zlokalizowanego nieopodal przystanku autobusowego, rozpowszechniającego nazwę przedmiotowej apteki oraz strzałkę wskazującą kierunek do apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece ogólnodostępnej poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług”.
Spółka oczywiście wniosła skargę od decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazując, że nie zgadza się z ustaleniem, że naruszyła zakaz reklamy.
Jakie zarzuty spółka podniosła w swojej skardze do WSA w Warszawie?
Spółka broniła się powołując w skardze naruszenie licznych przepisów od Konstytucji do przepisów prawa materialnego i procesowego. Sformułowała w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego szereg zarzutów. Domagała się uchylenia obu niekorzystnych decyzji i otrzymania kosztów sądowych.
Spółka wskazywała, że w jej ocenie WIF i GIF (organy) błędnie uznały, że:
- reklamą jest już sama informacja o nazwie i lokalizacji apteki. Spółka wskazała, że jedynie udzielała pacjentom informacji jak brzmi nazwa i gdzie apteka się znajduje (zarzut dotyczący zakazanej reklamy z art. 94a ust. 1 i 2 p.f.);
- jakakolwiek informacja stanowi reklamę i jest niedozwolona w świetle prawa, za co należy nałożyć karę finansową 2 000 zł (zarzut dotyczący kary pieniężnej za reklamę art. 129b w związku z art. 94a ust. 1 p.f.);
W ocenie Spółki organy naruszyły podstawowe prawa, które gwarantuje Konstytucja RP. Sformułowano zarzut naruszenia:
- prawa do ochrony zdrowia obejmującego prawo do dostępu do aptek i informacji (zarzut narusznia art. 68 Konstytucji RP);
- zasadę wolności gospodarczej poprzez uniemożliwienie prowadzenia działalności gospodarczej pod nazwą, do której używania spółka posiada prawo i informowania o lokalizacji i dostępności apteki (zarzut narusznia art. 22 Konstytucji RP);
Spółka wskazała, że naruszono szereg przepisów postępowania poprzez:
- niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków do wyjaśnienia okoliczności sprawy i prawidłowej oceny wszystkich dowodów (zarzut dotyczący narusznia zasady prawdy obiektywnej, interpretacji przepisów oraz oceny dowodów z art. 7 oraz 7a, w związku z art. 77 § 1 k.p.a.);
- nieuwzględnienie dowodów znajdujących się w aktach sprawy, przemawiających za tym, że umieszczona przez spółkę tablica informacyjna nie jest reklamą (zarzut dotyczący oceny dowodów z art. 80 k.p.a.);
- naruszenie podstawowych zasad postępowania przed organem – zasady zaufania do władzy publicznej i nałożenie kary finansowej jedynie na jedną aptekę w mieście (art. 8 k.p.a.);
- nieuwzględnienie wcześniejszych wyjaśnień spółki, która wielokrotnie podkreślała na cel informacyjny swojego banneru (zarzut dotyczący narusznia zasady przekonywania art. 11 k.p.a.);
- poprzez nierozstrzygnięcie istniejących w sprawie wątpliwości na korzyść spółki – tablica nie zawierała żadnych treści, które byłyby zakazaną reklamą (zarzut dotyczący narusznia zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony art. 81a k.p.a.).
W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie przez Sąd oraz podtrzymał swoją dotychczasową argumentację.
Czy Sąd podzieli zarzuty spółki, czy uzna je za bezzasadne?
Wojewódzki Sąd Administracyjny przeprowadził postępowanie i uznał, że spółka ma rację, że nie naruszyła zakazu reklamy.
Na początku Sąd sprawdził, czy okoliczności i wszystkie dowody potwierdzą brak naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. i intencji reklamowania się apteki. W dalszej kolejności Sąd przypomniał, że nie ma jednej konkretnej definicji reklamy w przepisach. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Przykładowo, reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.
Dodatkowo Sąd wskazał, że: ,,reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Natomiast zwiększeniem obrotów sprzedającego, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Tak więc, w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu”. W świetle zgromadzonych dowodów, ocenie Sądu, nic takiego nie miało miejsca
Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył, że przepis nie określa formy dopuszczalnej informacji dotyczącej miejsca i czasu rozpowszechniania informacji o godzinach pracy apteki i jej lokalizacji. Spór dotyczy tego, czy należy uznać za reklamę wystawienie banneru zawierającego nazwę apteki i strzałkę kierunkową.
W ocenie Sądu sama informacja o nazwie i lokalizacji apteki zamieszczona na bannerze nie stanowi reklamy, co słusznie od początku argumentowała spółka. Z okoliczności wynika, że reklama nie była intencją spółki. Sam fakt poniesienia kosztów na banner nie był w celach reklamowych tylko informacyjnych. Stanowisko organu było błędne w tym zakresie. W ocenie Sądu: ,,informacja ta nie zawiera elementów stanowiących część przekazu reklamowego. W ustalonym stanie faktycznym brak jest przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje strony skarżącej, wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji apteki”.
Po zbadaniu sprawy, Sąd nie miał żadnych wątpliwości, że organy nie miały racji. Jego zdaniem wystawiony banner przez aptekę nie wykracza poza sferę dozwolonej informacji. Dodatkowo, organy nie wykazały w toku postępowania sądowego, aby przekaz nosił znamiona reklamy, której prowadzenie jest zabronione w świetle prawa farmaceutycznego. W związku z tym, Sąd uchylił obie niekorzystne decyzje i zasądził koszty sądowe na rzecz spółki.
Więcej informacji: Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2021 r., VI SA/Wa 2406/20, LEX nr 3173052.
Autorka: r. pr. Diana Głogowska – Bąk
