Jak wynika ze sprawozdania Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, od stycznia do czerwca 2021 r. wpłynęło do niego 31 wniosków z dziedziny prawa farmaceutycznego. Wnioski dotyczyły dwóch rodzajów zagadnień: umów franczyzowych i przepisów antykoncentracyjnych.
W przypadku tych pierwszych wnioskodawcy zgłaszali przypadki, gdy wojewódzkie inspektoraty farmaceutyczne wszczynały postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z powodu zawarcia przez wnioskodawców umów franczyzowych. W ocenie WIF-ów, zawarcie umowy franczyzowej automatycznie sprawiało, iż pomiędzy jej stronami powstawał stosunek zależności franczyzobiorcy od franczyzodawcy. Taka relacja między stronami umowy franczyzy miałaby wyczerpywać przesłanki „przejęcia kontroli”, wymienione w art. 4 pkt 4 ustawy o OKiK. W konsekwencji wojewódzkie inspektoraty farmaceutyczne przyjmowały, że poprzez zawarcie umów franczyzy wnioskodawcy stają się członkami grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o OKiK, w następstwie czego, zgodnie z art. 99 ust. 3a pkt 3 PF, wnioskodawcy nie mogą uzyskać zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, jeśli członkowie grupy kapitałowej, której są częścią, w ocenie
organów, prowadzą co najmniej 4 apteki ogólnodostępne (czytaj również: Rzecznik MŚP i Główny Inspektor Farmaceutyczny podpisali porozumienie o współpracy).
– W opinii Rzecznika, taka interpretacja przepisów jest nieprawidłowa. Błędem jest przyjmowanie przez organy założenia, że zawarcie umowy franczyzy samoistnie prowadzi do przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o OKiK. Zgodnie z poglądami doktryny umowy franczyzowe nie są zwykle przejawem przejęcia kontroli nad franczyzobiorcą – czytamy w sprawozdaniu.
Rzecznik wskazuje, że franczyzobiorca najczęściej prowadzi działalność na własny rachunek i nie podlega kontroli (w znaczeniu komentowanego przepisu), nawet gdy znakomita część jego majątku jest własnością franczyzodawcy. Jednakże, gdyby franczyzodawca zagwarantował sobie możliwość »decydującego wpływu«, bowiem ponosi znaczącą część prawnych i finansowych ryzyk związanych z działalnością franczyzobiorcy, to umowa taka oznaczałaby istnienie (przejęcie) kontroli (za: A. Stawicki, w: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II WKB 2018, komentarz do art. 4, SIP LEX). W sprawach, będących przedmiotem interwencji, nie doszło do uzyskania kontroli przez franczyzodawcę z następujących względów:
- franczyzobiorca ma swobodę w prowadzeniu działalności, tj. pozostaje niezależnym od franczyzodawcy podmiotem oraz dysponuje samodzielnością ekonomiczną;
- franczyzodawca nie może podejmować istotnych decyzji gospodarczych w imieniu spółki;
- franczyzodawca nie przejął na siebie ryzyka handlowego związanego z prowadzoną przez spółkę działalnością gospodarczą;
- franczyzodawca nie może wpływać na kierunek działalności spółki, w szczególności nie może wywierać wpływu na podejmowanie przez spółkę decyzji biznesowych;
- franczyzobiorca nie ma obowiązku wypłaty zysku na rzecz franczyzodawcy (umowa franczyzy nie ma cech umowy transferowej, prowadzącej do alokacji zysków w ramach grupy kapitałowej w ten sposób, że spółka staje się centrum kosztów przedsiębiorcy dominującego – franczyzodawcy);
- zawarte w umowie zapisy mają charakter typowy dla umów danego rodzaju, zawieranych z podmiotami świadczącymi tego rodzaju usługi na rynku.
Przedstawiony sposób działania WIF-ów narusza zatem zasady sformułowane w art. 10, art. 11 oraz art. 12 PP, tj. zasadę rozstrzygania wątpliwości faktycznych na korzyść przedsiębiorcy, zasadę przyjaznej interpretacji przepisów oraz zasady zaufania,
proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania; jak również konstytucyjne prawo przedsiębiorcy do swobody wykonywania działalności gospodarczej (czytaj również: Rzecznik MŚP nie popiera najnowszego projektu franczyzodawców).
Przepisy antykoncentracyjne
W drugiej kategorii spraw wnioskodawcy zgłaszali przypadki, gdy WIF-y wszczynały postępowania w przedmiocie wezwania do dostosowania prowadzonej działalności do wymagań określonych przepisem art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 PF. Organy uzasadniały to w ten sposób, że wnioskodawcy nie mogą prowadzić na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez nią kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni nie mogą prowadzić łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa, jak również z uwagi na fakt, że wnioskodawcy nie mogą być członkami grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.
– W ocenie Rzecznika przepisy antykoncentracyjne zawarte w art. 99 ust. 3 i ust. 3a PF, stanowią podstawę do tego, aby organ na etapie wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej dokonał analizy, czy dany podmiot spełnia, czy też nie, przesłanki wskazane w ww. przepisach. Natomiast WIF-y, wbrew literalnemu brzmieniu przepisów, upatrują w nich podstawy do kontrolowania podmiotów również na późniejszym etapie prowadzenia działalności gospodarczej, już po wydaniu zezwolenia. Zdaniem Rzecznika jest to błędna praktyka, ponieważ przepisy stanowią jasno, że zezwolenia (…) nie wydaje się, jeśli podmiot ubiegający się o zezwolenie (…) (art. 99 ust. 3 PF) oraz zezwolenia (…) nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą (…) (art. 99 ust. 3a PF) – wyjaśnia Rzecznik MŚP.
W konsekwencji, zgodnie z wykładnią językową, należy uznać, że przedmiotowe przepisy odnoszą się jedynie do etapu uzyskiwania zezwolenia, zaś kreowanie na ich podstawie kompetencji organu do kontrolowania podmiotów prowadzących apteki
ogólnodostępne jest nieuzasadnione.
Źródło: ŁW/Rzecznik MŚP
Jak oceniasz artykuł?
Twoja ocena: Jeszcze nie oceniłeś/aś artykułuUdostępnij tekst w mediach społecznościowych
0 komentarzy - napisz pierwszy Komentujesz jako gość [zaloguj się lub zarejestruj]