W trakcie kontroli Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Rzeszowie – przeprowadzonej w listopadzie 2015 r. – okazało się, że część przeprowadzanych w niej transakcji uwzględniała formę zapłaty „Bon BRL”. W czerwcu przeprowadzono kolejną kontrolę w tej placówce i po raz kolejny okazało się, że apteka przeprowadza takie transakcji. W rezultacie wszczęto postępowanie w sprawie naruszenia zakazu reklamy aptek (czytaj również: Bony, punkty i rabaty w aptekach nie powinny nigdy mieć miejsca).
Placówka uczestniczyła w programie lojalnościowym pod nazwą „Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł”. WIF uznał, że udział w nim był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów.
– Pacjent, w zamian za zakupy w Aptece, otrzymywał BONY BRL punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez stronę skarżącą, jako prowadzącą aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w aptece – czytamy w aktach sprawy.
Program lojalnościowy to niedozwolona reklama
W rezultacie WIF w Rzeszowie wydał w lutym 2018 r. decyzję nakazującą zaprzestanie prowadzenia reklamy oraz nałożył na aptekę karę w wysokości 15 000 zł. Decyzję tę podtrzymał również Główny Inspektor Farmaceutyczny, w razultacie została ona zaskarżona do WSA w Warszawie (czytaj również: Dla pacjentów rabat 15%, a dla apteki kara 2 000 zł… ).
Wojewódzki Sąd Administracyjny utrzymał w mocy decyzje obu organów, wskazując, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.
Skargę na to orzeczenie odrzucił też niedawno Naczelny Sąd Administracyjny. Nie miał on wątpliwości, że uczestnictwo w programie lojalnościowym „Kupuj Taniej – 1 pkt za 5 zł” stanowiło reklamę, ponieważ program ten miał na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece.
Zakaz reklamy aptek sprzeczny z prawem unijnym?
Co ciekawe spółka prowadząca aptekę, w swojej skardze na wyrok WSA wskazywała na naruszenie art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 u.p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki.
– Interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne – czytamy w treści skargi.
Z zarzutami tymi nie zgodził się jednak NSA.
– Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego – czytamy w treści uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.
NSA uznał, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (czytaj również: Zakazem reklamy aptek powinien zająć się Trybunał Sprawiedliwości UE?).
Sygn. akt II GSK 33/21
Orzeczenie prawomocne
©MGR.FARM
