Raport Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców swoją „premierę” miał podczas zakończonego już Forum Ekonomicznego w Karpaczu. Dotyczy on głównych problemów w zakresie stosowania przepisów prawa farmaceutycznego, z którymi do Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców zgłaszali się przedsiębiorcy prowadzący apteki ogólnodostępne. Wśród nich znalazły się sprawy dotyczące zmiany zezwoleń na apteki, wydane przed „apteką dla aptekarza”, kwestie dotyczące franczyz aptecznych oraz zakazu reklamy aptek.
Kłopotliwe zmiany zezwoleń
Jak wynika z raportu część spraw kierowanych do Rzecznika MŚP dotyczyła sytuacji, w których przedsiębiorca prowadził od wielu lat aptekę ogólnodostępną (zezwolenie na jej prowadzenie uzyskał przed wejściem w życie ustawy nowelizującej) i nie był on magistrem farmacji i/albo działalność prowadził w innej formie niż spółka jawna lub spółka partnerska. Następnie wystąpił do WIF o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (czytaj również: Zmiana zezwolenia na aptekę może skończyć się jego odebraniem).
– Zgodnie z interpretacją przyjmowaną przez organy inspekcji farmaceutycznej wszyscy przedsiębiorcy, także ci którzy uzyskali zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przed wejściem w życie ustawy nowelizującej („apteka dla aptekarza” – przyp. red.), przy dokonywaniu jakiejkolwiek zmiany zezwolenia, mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów w ten sposób, że apteka może być prowadzona wyłącznie przez osoby posiadające tytuł magistra farmacji oraz w ustawowo określonej formie prawnej – czytamy w raporcie.
W ocenie Rzecznika MŚP taka wykładnia zapisów „apteki dla aptekarza”. Wskazał też, że wystąpił do Ministra Zdrowia o wydanie objaśnień prawnych w tym zakresie. Resort zdrowia przedstawił w nich stanowisko odmienne, od tego przyjętego przez WIF i GIF.
Franczyza
Przedsiębiorcy prowadzący apteki ogólnodostępne zgłaszali się także do Rzecznika z problemem związanym z postępowaniami wszczynanymi w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych w związku z zawarciem umów franczyzowych (czytaj również: Rzecznik MŚP nie popiera najnowszego projektu franczyzodawców).
– Wojewódzkie inspektoraty farmaceutyczne w wydawanych decyzjach wskazywały, że poprzez zawarcie umów franczyzy franczyzodawcy uzyskują kontrolę zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 UOKIK poprzez pośrednie uzyskanie uprawnień, które łącznie umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorcę – czytamy w raporcie.
Zdaniem Rzecznika taka ocena sytuacji przez organy inspekcji farmaceutycznej jest nieprawidłowa. W jego ocenie w sprawach będących przedmiotem interwencji nie doszło do uzyskania kontroli (wywierania decydującego wpływu) przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą. A to dlatego, że franczyzobiorca miał swobodę w prowadzeniu działalności, tj. pozostawał niezależnym od
franczyzodawcy podmiotem oraz dysponował samodzielnością ekonomiczną.
Poza tym franczyzodawca nie mógł podejmować istotnych decyzji gospodarczych w imieniu Spółki, ani nie przejął na siebie ryzyka handlowego związanego z prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą. Jednocześnie franczyzodawca nie mógł wpływać na kierunek działalności Spółki, w szczególności nie mógł wywierać wpływu na podejmowanie przez Spółkę decyzji biznesowych (czytaj również: Działanie apteki we franczyzie podstawą do zbadania pod kątem zgodności z przepisami antykoncentracyjnymi).
Rzecznik MŚP wskazuje też, że franczyzobiorca nie ma obowiązku wypłaty zysku na rzecz franczyzodawcy (umowa franczyzy nie ma cech umowy transferowej, prowadzącej do alokacji zysków w ramach grupy kapitałowej w ten sposób, że spółka staje się centrum kosztów przedsiębiorcy dominującego – franczyzodawcy). Jednocześnie zawarte w umowie zapisy mają charakter typowy dla umów danego rodzaju, zawieranych z podmiotami świadczącymi tego rodzaju usługi na rynku.
Niejednoznaczne orzecznictwo
W swoim raporcie Rzecznik MŚP przytoczył też dotychczasowe orzecznictwo WSA i NSA w powyższych sprawach wskazując, na często odmienne stanowiska sądów. Takie dotyczą chociażby spraw dotyczących zmiany zezwoleń na prowadzenie apteki.
– W zakresie interpretacji przepisów art. 99 ust 3 pkt 3 p.f. można wskazać na dwa odmienne stanowiska funkcjonujące w orzecznictwie sądowo-administracyjnym – czytamy w Raporcie.
Podobnie jest w przypadku spraw dotyczących franczyz. W ramach jednej linii orzeczniczej prezentowanej przez WSA w Warszawie, uznano, że przedsiębiorca przez zawarcie umowy subfranczyzy wszedł w skład grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą już więcej niż 4 apteki – a to skutkuje przekroczeniem progu określonego w Prawie farmaceutycznym (czytaj również: Izba ostrzega przed zmianami właścicielskimi w aptekach).
Odmienny pogląd w tej kwestii przedstawił z kolei WSA w Warszawie w innej tego typu sprawie. W wyroku wskazał bowiem, że sieć franczyzowa to nie grupa kapitałowa, ani kontrola, o których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (czytaj również: Tylko franczyza czy wejście w skład grupy kapitałowej? GIF miał rację…).
W ocenie Rzecznika MŚP w przedmiocie franczyzy niezbędna jest zmiana praktyki kwestionowania niezależności przedsiębiorcy tylko ze względu na sam fakt zawarcia umowy franczyzy oraz umów dodatkowych (np. pożyczki, najmu oraz usług serwisowych), w przypadku gdy umowy te zawierają standardowe postanowienia dla usług danego rodzaju oraz są zawarte na warunkach rynkowych.
Źródło: ŁW/Rzecznik MŚP
