W styczniu 2020 r. jeden z wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych nałożył na aptekę karę w wysokości 25 000 zł, za naruszenie zakazu reklamy aptek. Miało ono polegać na promowaniu placówki za pomocą banerów umieszczonych na autobusie miejskim oraz na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych (na budynku, w którym mieści się apteka). W obu przypadkach treść banerów stanowiła nazwa apteki, jej adres oraz informacja, że jest ona otwarta całodobowo (czytaj również: Reklama apteki na całej długości autobusu. Jaką karę nałożył Inspektor?).
W aptece prowadzono również kolportaż gazetek zatytułowanych „Apteczka szyta na miarę” zawierających zdjęcia produktów leczniczych oraz suplementów diety z wyeksponowaną ich ceną. Dodatkowo w lokalu apteki umieszczono kosze oklejone symbolami „%%%%%”, w których znajdowały się produkty dostępne w aptece.
Właściciel apteki odwołał się od tej decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Ten decyzję WIF podtrzymał uznając, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o umieszczeniu baneru na autobusie komunikacji miejskiej oraz na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, czyni w tym celu określone nakłady finansowe i zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług (czytaj również: Duża reklama, duża kara. Apteka zapłaci 20 000 zł…).
– Zdaniem organu, takie działanie bezsprzecznie służy przyciągnięciu uwagi potencjalnego pacjenta – klienta, zatem stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług – czytamy w aktach sprawy.
Dozwolona informacja, zabroniona reklama
W rezultacie skarga na decyzję GIF trafiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Ten uznał, że skarga była bezzasadna. WSA ocenił, że organy inspekcji farmaceutycznej prawidłowo oceniły działania przedsiębiorcy prowadzącego aptekę (czytaj również: Informacja o godzinach otwarcia czy reklama apteki? Wyrok WSA uchyla decyzje inspekcji…).
– Przeciętny konsument widząc baner na autobusie komunikacji oraz na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych niewątpliwie może odebrać taką informację jako zachętę do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. WSA podkreślił także, że omawiane banery, umieszczone na autobusie oraz nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych, z uwagi na ich wielkość i zasięg trasy (w przypadku baneru umieszczonego na autobusie), stanowiły reklamę widoczną z daleka dla znaczącej liczby odbiorców i niewątpliwie wyróżniały aptekę ogólnodostępną o nazwie „[…]” na tle konkurencji – czytamy w aktach sprawy.
Właściciel apteki w swojej skardze do WSA przekonywał, że zarówno banner na autobusie, jak i na budynku nie stanowiły reklamy, bo zawierały informacje dozwolone przepisami: lokalizację i godziny otwarcia. Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w drugim zdaniu wskazuje bowiem, że „nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego” (czytaj również: Bilbord przy obwodnicy reklamował trzy apteki. WIF nałożył karę…).
WSA jednak nie zgodził się z taką argumentacją. W ocenie sądu informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, wyeksponowana w taki sposób, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki.
– Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów, są jednoznaczne i czytelne, natomiast argumentacja skarżącej odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi de facto próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu – uznał WSA.
Intencje nie mają znaczenia
Okazuje się jednak, że odmiennego zdania był Naczelny Sąd Administracyjny, do którego wpłynęła skarga na wyrok WSA. 11 stycznia 2022 roku wydał on bowiem wyrok uchylający orzeczenie WSA oraz decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego. NSA uznał, że skoro informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki została w ustawie wyłączona z zakazu reklamy aptek, to nie zmienią tego okoliczności i intencje umieszczającego takie informacje (czytaj więcej: 7 komunikatów, za których umieszczenie w aptece grozi kara finansowa…).
NSA co prawda przyznał, że informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych. W tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych.
– Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 p.f. zakresu reklamy – uznał NSA.
Sąd wskazał też, że niezależnie od formy, rozmiaru czy umiejscowienia banerów, to przez zakres znajdujących się na nich informacji, nie stanowiły one niedozwolonej reklamy apteki – bez względu na intencje umieszczającego.
NSA skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który tym razem ma wziąć pod uwagę rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego, w szczególności w zakresie dokonanych w art. 94a ust. 1 zdanie 2 p.f. wyłączeń z zakresu obowiązywania zakazu reklamy aptek. NSA zasądził też od Głównego Inspektora Farmaceutycznego właściciela apteki 3942 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Sygn. akt II GSK 2478/21
orzeczenie prawomocne
©MGR.FARM
